案例實績

【裁判字號】 104,上訴,249

【裁判日期】 1040811

【裁判案由】 毒品危害防制條例

【裁判全文】  

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　104年度上訴字第249號

上　訴　人

即　被　告　郭o　

選任辯護人　林清堯律師

　　　　　　吳春生律師

上　訴　人

即　被　告　張oo

選任辯護人　張景堯律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10

3 年度訴字第732 號中華民國104 年1 月29日第一審判決（起訴

案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第27423 號），提

起上訴，本院判決如下：

    主  文

原判決撤銷。

丙○共同犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑。

應執行有期徒刑肆年貳月。扣案如附表二編號1 、3 、4 、附表

三編號1 、3 、4 、5 、附表四編號1 所示之物，均沒收；未扣

案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元與甲○○連帶沒收，如全部

或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。

甲○○共同犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑

。應執行有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號1 、3 、4 、附

表三編號1 、3 、4 、5 、附表四編號1 所示之物，均沒收；未

扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元與丙○連帶沒收，如全部

或一部不能沒收時，以其與丙○之財產連帶抵償之。

    事  實

一、丙○、甲○○均明知愷他命在我國業經主管機關行政院依毒

    品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之規定公告列為第三級

    毒品，未經許可，不得販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍

    不詳、綽號「寶友」（音譯）之成年男子共同基於販賣第三

    級毒品愷他命之犯意聯絡，由「寶友」提供愷他命予丙○販

    賣，丙○每賣出1 包愷他命可獲得新臺幣（下同）100 元之

    佣金，甲○○則負責替丙○保管部分愷他命及聽從丙○之指

    示將愷他命送至指定地點交予購買愷他命之不特定人，並因

    而獲得可自行取用所保管之愷他命之利益。渠等以上述之分

    工模式，依附表一編號1 至3 所示之方式，以附表一編號1

    至3 所示之金錢為對價，販賣如附表一編號1 至3 所示之第

    三級毒品愷他命予附表一編號1 至3 所示之販賣對象。

二、嗣於102 年（原審誤載為103 年）11月13日晚間7 時56分許

    ，經警於高雄市○○區○○○街00號前查獲丙○，並扣得如

    附表二所示之愷他命11包等物。員警復於當日晚間8 時25分

    ，在丙○之帶領下，前往甲○○所承租之高雄市○○區○○

    ○街00號2 樓2 室，經甲○○同意後進入屋內實施搜索，因

    而在屋內查獲如附表三所示之愷他命11包等物。員警又於當

    日晚間11時5 分許，在丙○之帶領及同意下，進入其位於高

    雄市○○區○○街0 ○0 號2 樓住處房間內實施搜索，另查

    獲附表四所示之愷他命1 包等物。丙○就附表一編號1 之犯

    行於檢察官偵訊、本院審理時、就附表一編號2 、3 之犯行

    於警偵訊、本院審理時自白，甲○○於檢察官偵訊、本院審

    理時均自白。

三、案經高雄市政府警察局三民第一分局移請臺灣高雄地方法院

    檢察署檢察官偵查起訴。

    理  由

壹、證據能力部分

    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定

    者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖

    不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經

    當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書

    面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人

    、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項

    不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視

    為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之

    5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反

    對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對

    詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，

    基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，

    愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程

    序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，

    本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及

    物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即

    被告丙○、甲○○及其等選任辯護人均同意前開證據之證據

    能力（見本院卷第63頁反面、第139 頁；被告及其選任辯護

    人於本院行準備程序時原爭執部分證據之證據能力，嗣於本

    院審理時均同意有證據能力）。本院審酌前開證據資料作成

    時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證

    部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案

    待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上

    開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告丙○就附表一編號1 之犯行於檢察官偵訊、本院審理時

    （見偵卷第7 頁反面、本院卷第133 、140 頁）、就附表一

    編號2 、3 之犯行於警偵訊、本院審理時（見警卷第15、16

    頁、偵卷第7 頁反面、第9 頁反面、第10頁、本院卷第133

    、140 頁）均自白不諱，被告甲○○就附表一所示3 次販賣

    毒品之犯行亦於檢察官偵訊、本院審理時自白（見偵卷第7

    頁、本院卷第133 、140 頁），且被告2 人所述交易內容大

    致相符。復有下列證據可資佐證：

(一)、依卷附門號0000000000號行動電話（即附表一編號2 、3 之

    購毒者所持用）之通聯調閱查詢單觀之（偵卷第71至84頁）

    ，被告甲○○所持用門號0000000000號（原審誤載為000000

    0000號）行動電話分別在102 年11月13日1 時59分、2 時11

    分、10時3 分、10時18分、10時21分、18時29分與該門號有

    通聯紀錄，核與被告甲○○於警詢時供稱：丙○拿我的門號

    0000000000手機撥打門號0000000000的男子等語（警卷第9

    頁）相符，亦與被告丙○於警詢、偵查、及被告甲○○於警

    詢、偵查所供承如附表一編號2 、3 所示之販賣愷他命犯行

    之時間相符。

(二)、本件係因有人向警方檢舉，員警始於102 年11月13日晚間7

    時56分許，對丙○盤查，並分別於附表二至四所示地點，扣

    得如附表二至四所示之物，對此被告均不爭執，並有高雄市

    政府警察局三民第一分局102 年11月13日扣押筆錄、扣押物

    品目錄表及扣押物品收據（受執行人：丙○，即附表二）、

    高雄市政府警察局三民第一分局102 年11月13日搜索扣押筆

    錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（受執行人：甲○○，

    即附表三）、高雄市政府警察局三民第一分局102 年11月13

    日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（受執行

    人：丙○，即附表四）、臺灣高雄地方法院檢察署102 年度

    檢管字第05046 號扣押物品清單、臺灣高雄地方法院103 年

    度院總管字第2231號扣押物品清單各1 份、自願受搜索同意

    書2 紙、查獲現場及扣押物品照片附卷足佐（警卷第20至39

    頁、第61至140 頁；偵卷第27頁；原審卷二第15頁）。

  其中如附表二編號1 、附表三編號1 及附表四編號1 所示之

    物，經送鑑定結果，均含有第三級毒品愷他命之成分，皆屬

    毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，

    此有高雄市立凱旋醫院103年12月1日高市凱醫驗字第00000

    號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽（原審卷二第69至

    73頁）。則被告丙○、甲○○持有如附表二編號1、附表三

    編號1及附表四編號1所示之白色粉末結晶共計23包，均屬管

    制之第三級毒品愷他命之事實，足以認定。又除附表四編號

    1所示之愷他命1包外，其餘扣案如附表二編號1、附表三編

    號1所示各包愷他命分裝重量相近，與販毒者為方便販售，

    事先分裝為重量相近之包裝以利計算價金及交付之常情相符

    。

  扣案如附表三編號5 所示之電子磅秤1 台，被告丙○自承係

    其所有、供分裝愷他命所用（警卷第13至14頁），被告甲○

    ○亦供述係被告丙○所有、供分裝愷他命所用（警卷第7 頁

    ；偵卷第5 頁反面），亦與販毒者為分裝毒品而利用電子磅

    秤之情相符。

(三)、被告丙○於檢察官102 年11月14日下午9 時21分第一次偵訊

    時，雖坦認有附表一編號2 、3 二次販賣愷他命之犯行，並

    陳稱有委託被告甲○○交付愷他命給買受者，但一再迴護被

    告甲○○，謂：被告甲○○不知道是愷他命等語（見偵卷第

    9 至11頁），而檢察官於102 年11月14日下午10時14分訊問

    被告甲○○時，被告甲○○仍與102 年11月14日警詢中所述

    ：有於附表一編號2 、3 所示時間，幫丙○送首飾盒至康橋

    飯店，但否認知情盒子內之物品是愷他命等語相同（見警卷

    第9 頁、偵卷第5 頁反面至第6 頁反面），經檢察官一再提

    出疑問質問伊後，即改稱：知悉盒內之物品是愷他命等語，

    並自行供出附表一編號3 之販賣愷他命犯行，復陳稱：伊會

    否認是因為丙○要伊不要講，現在會改口，是因為覺得騙檢

    察官過意不去，且伊原來之陳述也騙不了人，並不是怕聲請

    羈押等語（見偵卷第5 至7 頁）。檢察官旋再度提訊被告丙

    ○，被告丙○至此亦不否認有指示甲○○要否認犯行，對於

    被告甲○○所供出之附表一編號3 犯行亦為承認之供述（見

    偵卷第7 頁反面），依此供述經過，堪認渠等於檢察官偵訊

    時所述係出於其自由意識所為之任意性自白，且與事實相符

    。

(四)、證人即查獲員警鄭榮濱、許仁豪於本院審理時證稱：當時因

    查獲之愷他命相當多，還有電子磅秤，伊等根據之前的檢舉

    內容及當場查獲之情形認被告有在販賣愷他命，乃依毒品危

    害防制條例告知供出毒品來源可以減刑，被告丙○馬上就承

    認有到康橋飯店送毒品，伊等乃請被告丙○、甲○○提供電

    話給員警查證，被告2 人就自己查手機告訴員警聯絡號碼，

    及聯絡時間，員警則在一旁看時間、號碼是否吻合等語（見

    本院卷第100 頁正反面、第101 頁反面、第103 頁反面、第

    104 頁）。佐以警方於查獲後僅過濾最後10通撥出及接收之

    電話（見警卷第59、60頁），若非被告供出相關聯絡情形，

    警方豈有可能自行拚湊出與販賣有關之相關通聯時間。堪認

    證人鄭榮濱、許仁豪所述為實在，益證被告2 人前開自白與

    事實相符。

(五)、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾

    遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民

    眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格

    執行，且販賣第三級毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情

    一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三

    級毒品愷他命價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為

    ，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任

    意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關

    係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查

    緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之

    評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，

    是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得

    實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利

    之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告丙○、甲○

    ○實無甘冒風險，在與如附表一編號1 至3 所示購毒者並非

    至親之情形下，將毒品無償或原價交付，而被告丙○亦自承

    ：販賣出1 包毒品K 他命就有抽100 元，因我家境不好我要

    賺取自己零用錢所以才會幫人運輸毒品賺錢等語（警卷第16

    頁、第18頁；偵卷第9 頁反面），並供稱：（問：甲○○幫

    你送毒品，他會得到何好處？）他可以無條件使用我寄放的

    毒品愷他命等語（偵卷第10頁反面），被告甲○○亦自承：

    事實上，我知道飾品盒內的物品是K 他命，他說他要去找朋

    友，且他有供我免費吃愷他命，且平常他對我很好，我才會

    願意幫他送毒品給人等語（偵卷第6頁反面至第7頁）。從而

    ，被告丙○、甲○○應有欲從中賺取差額利潤或免費施用以

    牟利之意圖，應堪認定，足認被告丙○、甲○○確有從中牟

    利之主觀意圖及客觀事實。綜上所述，被告2人販賣第三級

    毒品愷他命之犯行，均堪以認定。

(六)、至於附表一編號1 之價金1,500 元，究竟係何人收受一節，

    被告甲○○於檢察官偵訊時陳稱：這次對方是欠1,500 元等

    語（見偵卷第7 頁）、於本院審理時也一再陳稱：伊沒有收

    到錢等語（見本院卷第139 、140 頁），而被告丙○於本院

    審理時亦稱：我是事後有拿到錢，甲○○不知道等語（見本

    院卷第139 頁），可證此次交易雖係由被告甲○○負責交付

    毒品，惟價金則是買主事後再交給被告丙○。至於被告丙○

    於檢察官偵訊時所述：錢是我請甲○○收回來的等語（見偵

    卷第7 頁反面），非但與被告甲○○所述不合，亦與其於本

    院審理時陳述之情節相異，自難採信。

二、論罪：

(一)、被告丙○、甲○○行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項

    業於104 年2 月4 日經總統公布修正，而於同年2 月6 日生

    效，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、

    運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新

    臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4

    條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七

    年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修

    正後毒品危害防制條例第4 條第3 項，將法定刑自「5 年以

    上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「

    7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經

    比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項並

    無較有利於被告丙○、甲○○之情形，依刑法第2 條第1 項

    前段規定，自應適用被告丙○、甲○○行為時，即修正前毒

    品危害防制條例第4 條第3 項之規定論處。

(二)、核被告丙○、甲○○附表一編號1 至3 所為，均係犯修正前

    毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又為

    警查扣之愷他命總純質淨重業已逾20公克，本應予以論罪科

    刑，然因其等各次販賣毒品前持有愷他命毒品之低度行為，

    均為販賣之高度行為所吸收，爰不另論罪。又提供毒品作為

    買賣使用、聯絡買賣、交付毒品、收取買賣價金等行為，均

    屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即

    係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院

    97年度臺上字第1439、3843號判決意旨參照），是以被告丙

    ○、甲○○及真實姓名年籍不詳、綽號「寶友」（音譯）之

    成年男子就附表一編號1 至3 各次販賣第三級毒品愷他命之

    犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，俱應論以共同正犯。被告

    丙○、甲○○所犯前開3 罪，犯意各別，行為互殊，均應予

    分論併罰。

(三)、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八

    條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」本案被告2

    人分別於偵查及審判中均有自白犯罪（詳如前述），爰就附

    表一所示3 次犯行，均依前開規定減輕其刑。

(四)、被告丙○之選任辯護人雖謂被告丙○應有自首減刑之適用，

    惟查：

  按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62

    條前段定有明文。又犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員

    告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首

    之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；刑

    法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知

    其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發

    覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可

    疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌

    疑，最高法院63年台上字第1101號、72年台上字第641 號著

    有判例可供參照。

  證人鄭榮濱於本院審理時證稱：當初就有民眾跟我們檢舉在

    哈爾濱街38號處旁邊的巷子，時常會有青少年聚集，且有異

    味，可能有人在該處施用及販賣毒品，後來又有另一人繼續

    檢舉說有販賣的嫌疑，有時候晚上有人在樓下喊把K 他命丟

    下來，我們那時候已懷疑該處有愷他命交易，後來我們知道

    該處是出租的地方，就請房東提供我們監視器，有翻拍到丙

    ○的身影在看二樓，在那邊丟東西，且丙○時常出入該處，

    查獲之前我已們經有丙○的照片，我有翻拍在我的手機，因

    此查獲後我就拿手機翻拍的照片給丙○看，還跟他說你要是

    身上有的話，就自己拿出來；而且從丙○身上起出很多毒品

    ，還有磅秤，不可能是他自己要施用、或自己製造的，我們

    已合理懷疑被告在販賣，也有向被告提出懷疑等語（見本院

    卷第98頁反面至第102 頁），證人許仁豪於本院審理時亦證

    稱：查獲前有接到檢舉，已懷疑有毒品交易，查獲後丙○有

    說毒品是他寄放在甲○○那邊，因為量大，所以我們合理懷

    疑不可能自己施用，應該有在販賣等語（見本院卷第103 頁

    正反面）。而佐以高雄市政府警察局三民第一分局103 年10

    月15日高市警三一分偵字第00000000000 號函檢附之本案案

    發前之搜證照片（見原審院二卷第29至32頁），確實可見被

    告丙○與其他人在一樓聚集、被告丙○也有跟樓上之人互動

    ，與證人鄭榮濱、許仁豪所述之情節相符，可證證人鄭榮濱

    、許仁豪所述於本案查獲前已懷疑查獲地點有毒品愷他命之

    交易一節，並非憑空懷疑，而當天查獲時，共扣得愷他命23

    包，並扣得可供分裝毒品所用之電子磅秤，則證人鄭榮濱、

    許仁豪綜合檢舉之線報及扣得之毒品、電子磅秤，因而懷疑

    被告丙○可能涉嫌販賣愷他命，要屬有確切根據之合理懷疑

    。而被告丙○係於查獲翌日即102 年11月14日第2 次警詢中

    始供述如附表一編號2 、3 之販賣愷他命犯行，至於附表一

    編號1 之犯行，則係被告甲○○於檢察官102 年11月14日偵

    訊時供出，顯然警方在被告丙○、甲○○坦承販賣愷他命犯

    行前，已根據上開所述各情，合理懷疑被告2 人有販賣愷他

    命之罪嫌，是被告丙○事後之供述自與自首要件有所未合，

    而不符合刑法第62條前段因自首而減輕或免除其刑之規定。

三、原審據以論處被告2 人販賣第三級毒品罪刑，固非無見；惟

    查：(一)毒品危害防制條例第4 條第3 項規定業已修正（詳如

    前述），原審未及比較新舊法，自有未合；(二)被告2 人於原

    審審理中雖未自白，然渠等2 人於本院審理中業已自白，是

    被告2 人已符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定得減輕

    其刑，原審未及適用，亦有未當。(三)就附表一編號1 之價金

    ，係被告丙○於交易完成後，再向阿傑收取，此業據被告2

    人供陳在卷（見本院卷第139 、140 頁），是原審認定係被

    告甲○○向阿傑收取價金，亦有未合。被告上訴意旨請求依

    毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，為有理由，

    復有其他瑕疵可指，自應由本院將原判決撤銷。

四、爰審酌被告丙○、甲○○明知施用第三級毒品愷他命有害於

    人體，竟仍販賣予他人施用，且販賣毒品之犯行，不僅助長

    施用毒品之惡習，並危害國民身心健康及社會風氣，另對於

    治安亦有負面影響，所為誠屬不該；又渠等2 人於原審審理

    中否認犯行，遲至本院詰問證人後始願意承認犯行，雖認事

    後有悔意，然浪費訴訟資源仍不可取；惟渠等販賣第三級毒

    品之數量、所得非鉅，販賣情節亦非重大。再兼衡被告丙○

    於本案犯行係居於主導操控之角色，參與程度較被告甲○○

    為重，兼衡被告丙○於警詢時自稱教育程度為高中畢業、職

    業為工、家庭經濟狀況勉持（警卷第1 頁「受詢問人欄」

    ）、被告甲○○於警詢時自稱教育程度為高中肄業、高中畢

    業、職業為工、家庭經濟狀況勉持（警卷第3 頁「受詢問人

    欄」）等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。並

    審酌被告丙○、甲○○販賣愷他命之犯罪時間集中在103 年

    11月8 至13日間，所為犯行之行為與時間關連性及連續性較

    為密接，對法益侵害之加重效應不大，刑事不法並未因之層

    昇，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度將超過其

    行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰

    對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以

    等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價

    被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），從而

    就被告丙○、甲○○所犯如附表一編號1 至3 之犯行，分別

    合併定其執行刑如主文第2 、3 項所示之刑。

五、扣押物與沒收之說明

(一)、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被

    查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘

    毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸

    收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之

    販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒

    收銷燬（最高法院98年度台上字第2408號、第3264號、第

    3337號判決參照）。又依毒品危害防制條例第18條第1 項前

    段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒

    品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分

    為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有

    、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒

    品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，

    因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一

    、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品

    ，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

    第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理

    由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1

    項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四

    級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有

    、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒

    品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該

    條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項

    所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第

    9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或

    所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為

    第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運

    輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他

    人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其

    行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應

    回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之

    ，始為適法（最高法院96年台上字第727 號、96年台上字第

    884 號判決意旨參照）。查：扣案如附表二編號1 、附表三

    編號1 、附表四編號1 所示之白色粉末結晶共計23包，經送

    鑑定結果，均為第三級毒品愷他命（詳如上述），揆諸前揭

    說明，係屬違禁物，應於被告2 人最後一次販賣第三級毒品

    罪名項下（即附表一編號3 所載犯行），依刑法第38條第1

    項第1 款之規定，及共犯責任共同之原則宣告沒收之。至包

    裝袋共計23只部分，因其上所殘留之毒品愷他命，難以析離

    ，且無析離之實益與必要，應視同毒品愷他命，均一併沒收

    之；至送驗耗損部分之毒品愷他命因已滅失，爰不另宣告沒

    收，附此敘明。

(二)、扣案如附表二編號3 、4 所示之行動電話1 支、SIM 卡1 枚

    ，均係被告丙○所有、用以聯繫附表一編號1 所示販賣第三

    級毒品事宜時所使用，業經被告丙○供明在卷（警卷第18頁

    ），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯責任共

    同原則，於被告丙○、甲○○所犯如附表一編號1 所示販賣

    第三級毒品罪刑項下，均予以宣告沒收。

(三)、扣案如附表三編號3 、4 所示之行動電話1 支、SIM 卡1 枚

    ，係被告甲○○所有、供被告丙○用以聯繫附表一編號2 、

    3 所示販賣第三級毒品事宜，業經被告甲○○供明在卷（警

    卷第9 至10頁），並有附表一編號2 、3 之購毒者所持用之

    門號0000000000號行動電話通聯紀錄存卷可參，應依毒品危

    害防制條例第19條第1 項規定及共犯責任共同原則，於被告

    丙○、甲○○所犯如附表一編號2 、3 所示販賣第三級毒品

    罪刑項下，均予以宣告沒收。

(四)、扣案如附表三編號5 所示之電子磅秤1 台：係被告丙○所有

    ，供其分裝附表一編號1 至3 各次販賣毒品犯行所用之物，

    業經被告丙○、甲○○供述明確（警卷第7 頁、第13至14頁

    ；偵卷第5 頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項

    規定及共犯責任共同原則，於被告丙○、甲○○所犯如附表

    一編號1 至3 所示販賣第三級毒品罪刑項下，均予以宣告沒

    收。

(五)、附表一編號1 販賣第三級毒品所得1500元，雖未扣案，仍應

    依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於該次犯行主刑

    項下，諭知被告2 人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，

    連帶以其等財產抵償之。

(六)、不予沒收部分：

  扣案如附表二編號2 所示之現金4000元雖為被告丙○所有，

    惟被告丙○供稱：這是我上班的薪水等語（原審卷二第97頁

    ），因該款項非於被告丙○、甲○○進行毒品交易後即時查

    扣，被告丙○既否認為其犯罪所得，亦無法證明上開款項係

    被告丙○、甲○○犯罪所用或所得之財物，與本案無關，自

    不於本案宣告沒收。

  扣案如附表三編號2 、附表四編號2 所示之咖啡包共計19包

    ，雖係被告丙○所有，此業經被告丙○、甲○○供述明確（

    警卷第7 至8 頁、第13至16頁），惟經送高雄市立凱旋醫院

    鑑定結果，係檢出第三級毒品Methylone （bk-MDM A）成分

    ，有上開醫院103年7月14日高市凱醫驗字第00000號濫用藥

    物成品檢驗鑑定書1份存卷可參（偵卷第49至59頁），與本

    案販賣愷他命無關，爰不另為沒收之宣告。又尚無積極證據

    足認被告丙○持有之第三級毒品Methylone（bk-MDMA）純質

    淨重合計已達20公克，爰不另論以持有第三級毒品罪，附此

    敘明。

參、被告甲○○及其選任辯護人原聲請傳喚證人丁○○（見本院

    卷第64頁），惟嗣已捨棄傳喚（見本院卷第139 頁反面），

    附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第

299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、毒

品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、

第11條、第28條、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主

文。

本案經檢察官王登榮到庭