(高雄張景堯律師)殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人之傷害程度，不能為認定有無殺意之唯一標準

【裁判字號】  107,上訴,726

【裁判日期】  1071009

【裁判案由】  殺人未遂

【裁判全文】  

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第726號

上　訴　人

即　被　告　洪彰偉

選任辯護人　張景堯律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院107年度訴

字第49號，中華民國107年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣

高雄地方檢察署106年度偵字第17814號），提起上訴，本院判決

如下：

    主  文

原判決撤銷。

洪彰偉共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年。

    事  實

一、洪彰偉因張智融積欠債務未還而心生不滿，乃於民國（下

    同)105年10月25日凌晨1時許（起訴書誤載為26日），邀約

    真實姓名年籍不詳、綽號「小皓」之成年男子相偕攜帶開山

    刀及折疊刀各1把（未扣案），前往高雄市○○區○○○路

    000號全家便利商店忠孝門市（下稱全家忠孝店）前，見張

    智融出現後，即與「小皓」共同基於傷害之犯意聯絡，先由

    洪彰偉持前揭開山刀朝向張智融之左側身體揮擊，再與持折

    疊刀之「小皓」共同砍向張智融之背部、臀部、右手臂及右

    下肢，致張智融受有全身多處深層撕裂傷，分別為背部多處

    撕裂傷（15公分、7公分、21公分、4公分、8公分、6公分、

    9公分）、左下背撕裂傷（22公分）、右臀（12.5公分）、

    左臀（9公分）、右下肢（3公分、10公分）、右手（4公分

    ）及右肘（1公分）等傷害。

二、案經張智融訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地

    方檢察署檢察官偵查起訴。

    理  由

壹、程序方面

    被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條

    之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為

    證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為

    適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查

    證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形

    ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，

    同法第159條之5定有明文。本件採為判決基礎所引用屬於傳

    聞證據之部分，檢察官、上訴人即被告洪彰偉（下稱被告）

    及辯護人於本院審理時均明示同意得為證據（見本院卷第55

    頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵

    ，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證

    據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告事實欄所載之犯罪事實，於原審及本院均坦承不諱

    （見原審卷第27、138頁、本院卷第28頁背面），核與證人

    即告訴人張智融（下稱告訴人)於警詢中關於傷害部分證述

    大致相符（見警卷第4至5頁），並有阮綜合醫療社團法人阮

    綜合醫院（下稱阮綜合醫院）105年11月2日診斷證明書、10

    6年9月4日阮醫教字第1060000427號函檢附告訴人傷勢照片

    、107年3月12日阮醫教字第1070000114號函檢附告訴人相關

    病歷資料及傷勢照片（見警卷第9頁、第22至30頁、原審卷

    第54至84頁）在卷可稽；復有現場路口及全家忠孝店監視器

    翻拍照片（見警卷第10至12頁、原審卷第118-1頁反面至第

    118-3頁正面、第118-4頁反面至第118-7頁正面）可資佐證

    ，被告上開自白與事實相符。事證明確，被告前揭傷害犯行

    ，洵堪認定。

二、公訴意旨雖以告訴人於警詢中之證述、急診病歷及前揭監視

    器翻拍照片為據，認被告係涉犯刑法第271條第2項、第1項

    之殺人未遂罪。惟按：

  (一)按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以有無殺意，即其

    下手加害時有無死亡之預見為斷，其受傷之多寡，是否致命

    部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料

    ，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其

    他具體情形加以判斷。又刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本

    視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據

    為認定有無殺意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部

    位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為

    重要參考資料。行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故

    意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態

    度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、

    行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形

    及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。

  (二)告訴人於警詢中雖證稱：被告與友人各持開山刀朝伊頭部砍

    殺，因對方手段兇殘，有置伊於死的感覺等語（見警卷第4

    頁反面）。然告訴人於案發後前往阮綜合醫院就醫，經該醫

    院診斷其所受傷勢為「背部多處撕裂傷（15公分、7公分、

    21公分、4公分、8公分、6公分、9公分）、左下背撕裂傷（

    22公分）、右臀（12.5公分）、左臀（9公分）、右下肢（3

    公分、10公分）、右手（4公分）及右肘（1公分）」，有該

    院前揭診斷證明書、107年3月12日阮醫教字第1070000114號

    函暨告訴人傷勢照片（見警卷第9頁、原審卷第54至58頁）

    可稽。足徵告訴人之頭部或頸部未有任何傷勢，所受傷勢集

    中於背部、臀部、右手及右下肢，均非屬人體之致命部位，

    且係割傷表面皮膚及下方肌肉層，亦未傷及告訴人體內臟器

    ，難見被告有何砍殺頭部之情節。又被告在全家忠孝店前交

    叉路口，與告訴人相約見面後，即在該大馬路上，先以右手

    握住開山刀，由上往下朝告訴人左側身體揮擊，告訴人受攻

    擊後，旋即轉身逃跑，被告與「小皓」分別持刀追及告訴人

    ，嗣告訴人進入該超商店內時跌坐在地，被告站在該超商門

    口未進入，「小皓」持刀追入店內，並朝告訴人揮打及咆哮

    後，即與被告一同離開，接著告訴人起身走動，背部及褲子

    見有多處破損痕跡，告訴人在超商門口觀望、徘徊稍時，始

    自行離去等情，業經原審勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及翻拍

    照片（見原審卷第115至117頁、第118- 1頁正面至第118 -7

    頁正面）附卷可參。足認被告持開山刀砍傷告訴人背部、臀

    部、右手及右下肢等身體部位後，並未持續攻擊，自難僅憑

    告訴人個人之感受及片面指述被告有持刀砍殺頭部之證詞，

    即遽為被告不利之認定。

  (三)被告於警偵訊及原審均供稱：伊與告訴人係國中同學，畢業

    後很少聯絡，因張智融為繳納房租而向伊借款新臺幣（下同

    ）15,000元遲未返還，且一副不想還錢的樣子，故伊於前揭

    時地與告訴人見面欲教訓告訴人（見警卷第2頁反面、偵查

    卷第10頁反面、原審卷第28頁）；告訴人於警詢中供稱：伊

    前以16,000元之代價向被告購買第二級毒品甲基安非他命，

    因積欠上開毒品款項，且未於被告所要求之期限內給付，致

    被告心生不滿，乃與友人持刀砍伊等語（見警卷第4頁反面

    至第5頁正面）。經核被告與告訴人上開證詞，關於兩人究

    係因買賣毒品或借貸關係導致債務糾紛，雖各執一詞，然就

    本案衝突之起因，確實係因告訴人積欠被告債務款項遲未給

    付，導致被告心生不滿，而於前揭時地相約見面，並砍傷告

    訴人等節，互核相符。堪認被告與告訴人於案發之前罕有互

    動，素無深仇大恨，僅係因債務糾紛而滋生之偶發衝突。參

    以被告持刀砍傷告訴人後，見告訴人進入超商店內跌坐在地

    ，僅停留在該超商門口，既未進入該超商，亦未繼續向告訴

    人攻擊等情，業如前述；倘被告自始即有殺人之犯意，於告

    訴人進入超商倒地而無從防備之際，已具備武力上之絕對優

    勢，以其年值青壯，欲從容行兇而遂行殺人犯意，實屬輕而

    易舉之事，被告如繼續持刀朝向告訴人身體之重要部位揮砍

    ，告訴人自無可能倖免於難，然被告並未繼續攻擊，反而隨

    即離開現場，可見被告因告訴人攤倒在地無力反抗，已達其

    等傷害教訓之目的，因而罷手，足認被告斯時應無殺害告訴

    人之意思。是被告辯稱：伊無殺人之犯意等語，應堪採信

  (四)告訴人所受傷勢僅止於背部、臀部、右手及右下肢，均非屬

    人體之致命部位，亦未傷及體內臟器，已如前述。經原審法

    院調取案發當時報案紀錄，經高雄市政府消防局及高雄市政

    府警察局函覆後，可知本案係由全家忠孝店店員撥打119報

    案電話，經高雄市政府消防局轉知高雄市政府警察局勤務指

    揮中心，並派員警到場處理、詢問報案人即店員楊明山，其

    稱有名男子受傷，傷勢無大礙，自行就醫便離開現場等情，

    有高雄市政府消防局107年3月8日高市消防指字第107309645

    00號函檢附緊急救護案件紀錄表、高雄市政府警察局107年3

    月15日高市警勤字第10731495500號函檢附勤務指揮中心受

    理110報案紀錄單、全家便利商店高雄市苓雅區各地門市網

    路查詢資料（見原審卷第50至53頁、第100頁）附卷可佐，

    核與原審前揭勘驗筆錄相符，顯見告訴人於遭被告持刀砍傷

    後，其背部及下肢雖受有多處撕裂傷，仍可起身走動，且未

    待員警到場救護即自行離去、就醫。參以告訴人於105年10

    月25日凌晨1時13分係自行前往阮綜合醫院急診就醫，因身

    體多處撕裂傷，認其檢傷等級係屬1級（見原審卷第78頁）

    或2級（見原審卷第76頁正面）之程度，而需緊急處理，然

    告訴人到院時神智狀態清醒、活動力軟弱，經傷口縫合手術

    ，當日雖入住加護病房，然翌日（26日）即轉入普通病房，

    並於同年月29日出院，共計住院5日等情，有阮綜合醫院前

    揭診斷證明書、護理紀錄、急診病歷（見警卷第9頁、原審

    卷第68頁正面至第72頁反面、第76至78頁）相互勾稽以觀，

    告訴人受傷後，第一時間尚能自行前往阮綜合醫院就醫，到

    院時生命徵象均屬穩定，雖因受有多處撕裂傷，而有失血危

    及生命之危險，然經施以手術治療後，僅住院5日即返家休

    養。是告訴人雖受有不輕之傷勢，然被告所攻擊之部位，並

    非告訴人之致命要害，且依告訴人治療之時間，可見告訴人

    所受之傷害，尚未到達生命立即危險之程度，而仍屬普通傷

    害之範圍，亦堪認定。

  (五)綜上所述，被告於前揭時地，固有持刀傷害告訴人，然由被

    告與告訴人僅係債務糾紛而生嫌隙，尚無重大仇隙，且被告

    係在大馬路、非隱密之處持刀砍刺告訴人，於告訴人受傷倒

    地降低防禦能力之情形下，即自行停止攻擊行為，該傷勢尚

    未危及生命等情觀之，是被告應僅意在傷害，即欲「教訓」

    告訴人，並無殺人之犯意，應堪認定。公訴意旨認被告所為

    係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，自有誤會。

三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告持刀接

    續砍傷告訴人張智融背部、臀部、右手及右下肢，係基於單

    一之傷害犯意為之，於同一時、地為之，各行為之獨立性極

    為薄弱，應各視為數個舉動之接續施行，為接續犯，僅論以

    一罪。被告及真實姓名年籍不詳、綽號「小皓」之人就傷害

    告訴人之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同

    正犯。公訴意旨認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺

    人未遂罪，容有誤會，然因起訴社會基本事實同一，爰變更

    起訴法條而為審判。

四、原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟被

    告與告訴人於本院審理中達成調解，賠償新台幣（下同)10

    萬元，有調解筆錄及匯款單在卷可憑（見本院卷第43、50頁

    )，原審未及審酌，尚有未洽，被告上訴意旨指摘原判決不

    當，雖無理由，然原判決既有尚開瑕疵，仍應由本院將原判

    決撤銷改判。爰審酌被告不循正當途徑解決債務糾紛，行為

    態樣係與「小皓」相揭攜帶開山刀、折疊刀為本件犯行，告

    訴人受傷害非輕之犯罪所生損害、遲未提供「小皓」之真實

    姓名、年籍，致警方尚未查獲「小皓」；被告犯後坦承傷害

    犯行，並於本院審理中賠償告訴人所受損害，告訴人表示願

    意原諒；暨被告於原審自稱係高職肄業之智識程度，未婚、

    無子，經濟勉持之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年

    。未扣案開山刀及折疊刀各1把，雖係被告與「小皓」共同

    為前開傷害犯行所用之物，然已滅失（見原審卷第29頁），

    且係得沒收之物，爰不予宣告沒收。又檢察官於論告時雖主

    張仍應成立殺人未遂罪，惟綜合前開說明，原審所為認定係

    傷害罪並無不當，所為主張尚難採認，因檢察官未提起上訴

    ，故僅附此說明。

五、刑法第74條之緩刑係以「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金

    之宣告，而有：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣

    告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完

    畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之

    宣告者」為要件。又凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣

    告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，

    以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期

    徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非第

    148號判決意旨參照）。本件被告前於104年4月及5月間因販

    賣第二級毒品及轉讓禁藥等罪，經原審法院105年6月30日以

    104年度訴第633號判決分別判處有期徒刑1年及有期徒刑8月

    ，應執行有期徒刑2年2月，嗣於確定後於105年11月21日入

    監執行，原定於108年1月29日執行期滿，嗣於107年3月26日

    縮短刑期假釋出獄，有其台灣高等法院被告前案紀錄表在卷

    可憑。本件犯行雖係在105年10月26日，是於本院判決時，

    因被告已有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情事，不

    合於宣告緩刑之要件，無從為緩刑之宣告。又審酌犯罪之手

    段及告訴人受傷之程度，及被告尚未供出共犯等情，本院認

    不宜宣告得易科罰金，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第

299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項，刑法

施行法第1條之1、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中    華    民    國   107    年    10    月    9     日

              刑事第八庭    審判長法  官  邱明弘

                                  法  官  徐美麗

                                  法  官  李嘉興